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Jurisprudencia: NGN (EXP 35690)

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Titulo

NGN (EXP 35690)

Hechos relevantes del caso

La señora NGN, docente en una escuela de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contrajo matrimonio en el año 2011 con la señora ALC. En diciembre de 2017 gestaron a su hija AANC, quien nació en agosto de 2018. En el transcurso del embarazo, NGN (madre comitente) requirió una licencia por maternidad que le fue negada verbalmente por la institución. Por ese motivo, 20 días antes del nacimiento de su hija, presentó una nota al establecimiento educativo y solicitó la licencia los términos del art. 70, inc. ch) de la Ordenanza N° 40.593 (CABA). La Dirección de Medicina Laboral contestó que no estaba habilitada para hacer ese pedido por no ser la madre gestante. En consecuencia, NGN solicitó el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva con el objeto de que su empleador (el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) le otorgue la licencia.

Categoria

Jurisprudencia Nacional

Fecha

01/10/2018

Voces CSJN

LGBTIQ; LICENCIA POR MATERNIDAD; MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA; MATRIMONIO IGUALITARIO; NO DISCRIMINACIÓN; IGUALDAD; INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO; PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA;

Decisión y argumentos

El Juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario N° 12 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires decidió conceder la medida autosatisfactiva y ordenó al GCBA que otorgara a NGN la licencia de maternidad de 120 días. 1. Medida cautelar autosatisfactiva “Para acordar una medida autosatisfactiva resulta imprescindible tanto demostrar la "fuerte probabilidad" de que le asista razón al ocurrente cuanto la "urgencia" que media en el caso. Se exige más que el peligro en la demora: el pedido debe ser so riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable […]. Debo decir que, aunque no esté regulada la medida autosatisfactiva, su petición es procedente, independientemente del carril procesal que se considere pertinente para su tramitación (cautelar genérica del art. 177 del CCAyT., amparo, proceso monitorio, etc.); pues ello sería poco menos que desoír el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional”. 2. LGBTIQ. Licencia por maternidad. Matrimonio igualitario. Interés superior del niño. “[E]n la presente causa el debate se centrará en determinar si en el caso de un matrimonio compuesto por dos mujeres, la madre no gestante tiene derecho a gozar de la licencia por maternidad. Para responder a ello deberá ponderarse cuál es el sentido y alcance de la licencia por maternidad. En referencia a aquello el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento indicó que ´[l]as licencias maternales, paternales y familiares forman parte del conjunto de derechos que tienen los trabajadores y trabajadoras en la Argentina, y deben garantizar el derecho de todos los niños y niñas de estar acompañados por su madre y padre en distintos momentos de su vida´. Ello, primer lugar, ´[…] por su potencial contribución al desarrollo infantil´, en segundo lugar por ser ´[…] fundamentales por su sentido de equidad, [ya que] pueden contribuir a revertir la importante discriminación por género que persiste en el mercado laboral […]´ y en tercer lugar, por ser ´[…] un ejemplo de las políticas que permitirían una mejor conciliación de la vida productiva con la reproductiva´”. “Por otra parte y conforme fuera dictaminado por la Sra. Asesora Tutelar, deberá tenerse en cuenta que se encuentran en juego tanto los citados derechos de la Sra. N. como –fundamentalmente– los de su hija. En este contexto, es preciso indicar que la Carta Magna local tutela los derechos de los niños, garantizando su protección integral. Esta norma no es más que la recepción de lo que ya fuera establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), acogida por nuestra Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22, que jerarquiza constitucionalmente los denominados derechos del niño y del adolescente”. 3. LGBTIQ. Licencia por maternidad. Igualdad. No discriminación. Protección integral de la familia. “[E]l art. 38 [de la constitución de la Ciudad de Buenos Aires], consagra que las responsabilidades familiares sean compartidas y fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, la paridad en la relación con el trabajo remunerado y la eliminación de toda discriminación por estado civil y maternidad. Del mismo modo, el artículo 39 de la CCABA dispone que ´[l]a Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, las que deben promover la contención en el núcleo familiar...´”. “[E]l art. 70 inc. ch) establece que ´[l]a licencia por maternidad será de CUARENTA Y CINCO (45) días corridos antes del nacimiento, y CIENTO VEINTE (120) días corridos después del nacimiento, con percepción íntegra de haberes. Vencido este último plazo, el personal podrá optar por CIENTO VEINTE (120) días corridos más sin percepción de haberes. (…)´. Que a mayor abundamiento, cabe destacar una situación análoga a la circunstancia de autos se encuentra regulada en la ordenanza N° 40.593 en su art. 70 inc. d), en cuanto dispone que ´[e]n caso de adopción, se otorgarán CIENTO VEINTE (120) días corridos, con percepción íntegra de haberes, a partir del momento en que la autoridad judicial o administrativa competente notifique a la docente la concesión de la guarda con vistas a la adopción. Vencido este último plazo, el personal podrá optar por CIENTO VEINTE (120) días corridos más sin percepción de haberes´. De esta forma, es dable indicar que el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) se reconoce ´[…] la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos […]´, por ello en el artículo 4 inciso 2do. del referido instrumento, se insta a los Estados a proteger la maternidad y en el artículo 11 inciso 2do. se regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido”. “Lo indicado me lleva a concluir que la licencia por maternidad no tiene en miras si la mujer a la cual se le otorga resulta ser la madre gestante o no, sino el interés superior del niño o niña y su derecho poder disfrutar de la familia los primeros meses de vida, sin importar si los une o no un vínculo biológico. Va de suyo entonces, que la licencia por maternidad no se vincula solamente a la gestación, y que –además– debe ser interpretada armónicamente con los nuevos derechos de parentalidad, que no distinguen el género ya que el matrimonio igualitario fue reconocido por la ley de Matrimonio Igualitario Nº 26.618 y por el art. 402 del Código Civil y Comercial de la Nacional”.

Otra jurisprudencia relacionada

FALGBT (causa Nº A37252); DIAZ RECK (causa Nº 50832); EB (causa Nº 481) 

Tribunal

Juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario N° 12 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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