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Jurisprudencia: Borda (causa Nº 25952)

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Titulo

Borda (causa Nº 25952)

Hechos relevantes del caso

Una mujer inició una acción de amparo contra el Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social) y contra tres empresas de transporte. En su demanda, la actora dedujo dos pretensiones. En primer lugar, en el plano individual, reclamó la protección de un derecho subjetivo a obtener un trabajo como chofer de las líneas de colectivo del área metropolitana. En segundo término, desde un enfoque colectivo, solicitó que las empresas readecuaran sus políticas contratación y selección de personal de forma tal que cesaran con las prácticas discriminatorias hacia las mujeres. Asimismo, requirió que se estableciera un sistema de “cupos” que permitiera equiparar la situación de las mujeres históricamente relegadas de los puestos laborales de chóferes de transportes de pasajeros y se adecuaran las instalaciones de trabajo para que pudieran desempeñarse en condiciones dignas. Por último, peticionó que se ordenara al Ministerio el cese de la vigencia del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 460/73 mediante el retiro de su homologación por excluir la participación de las mujeres en el sector. El tribunal de primera instancia desestimó la pretensión individual. Sin embargo, admitió parcialmente el reclamo colectivo y condenó a las empresas demandadas a confeccionar un Protocolo de Buenas Prácticas en la selección de personal, pero rechazó el pedido de “deshomologar” el CCT Nº 460/73. Contra dicha resolución, se presentó un recurso de apelación.

Categoria

Jurisprudencia Nacional

Fecha

11/10/2018

Voces CSJN

ACCION DE AMPARO; GÉNERO; IGUALDAD; NO DISCRIMINACIÓN; TRABAJO; TRANSPORTE DE PASAJEROS;

Decisión y argumentos

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con voto de los jueces González y Pirolo, hizo lugar al recurso, revocó la sentencia de primera instancia y ordenó a las empresas demandadas que cesaran de inmediato con la discriminación por razón de género, lo que debía efectivizarse mediante la contratación de mujeres hasta alcanzar el cupo de treinta por ciento de la planta de chóferes. También requirió que el Ministerio de Producción y Trabajo recibiera todas las notas realizadas por aquellas mujeres con Licencia Nacional Habilitante para conducir transporte de pasajeros y las remitiera a las empresas demandas a fin de tomar nuevo personal. Además, dispuso la remisión de una copia de la sentencia para que se la tuviera en cuenta en la próxima negociación colectiva. Por otra parte, admitió la pretensión individual y ordenó a las empresas a que consideraran la postulación de la actora en la próxima vacante como chófer. Finalmente, instó a los Poderes Ejecutivo y Legislativo a la adopción de las medidas apropiadas para revertir la discriminación por género a partir de campañas de información, capacitación laboral y programas específicos y ordenó a las empresas demandas que confeccionaran un Protocolo de Buenas Prácticas en el plazo de seis meses. 1. Voto de la jueza González al que adhirió el juez Pirolo “[A]l comparecer al proceso, las empresas estructuraron sus defensas sobre la base de que no habían incurrido en un accionar discriminatorio, sino que, por el contrario, los varones son los que conducen los colectivos de corta distancia porque ‘…han sido (…) casi los únicos quienes se postularon para desempeñar esa tarea…’ […]. Ahora bien, esta afirmación es, sin duda, significativa, porque deja traslucir la exclusión de hecho de las mujeres en el mercado laboral, específicamente, como choferes de colectivos, lo cual exige efectuar –como lo sugiere Roberto Saba– una lectura estructural de la igualdad –concebida como no sometimiento– que entiende que ‘el objetivo que la igualdad ante la ley persigue es el de evitar la constitución de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados en una sociedad (…) A diferencia de la noción de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado sobre prejuicios), la versión de la igualdad como no sometimiento refiere a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginal (la casta o underclass)’…”. “En este punto me detengo a analizar la situación particular de las aquí demandadas […] y concluyo que el informe rendido por la AFIP […] no hace más que corroborar que éstas no cuentan con personal femenino en su planta de choferes. La realidad fáctica descripta exige la adopción de acciones positivas para revertir la segregación por razón de género, lo cual implica, inter alia, el ejercicio por parte de los Estados de un `deber especial´ de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias […]; y, en este punto, tiene especial gravitación la reforma constitucional de 1994 que, con el reconocimiento de las acciones afirmativas (arts. 75 inc. 23 y 37 de la CN), viene a confirmar que la concepción de la igualdad como no sometimiento –a la que me he referido– debe complementar la de no discriminación (arg. art. 16 de la CN)”. “Las medidas de acción positiva, como solicita la actora […], tienen por finalidad garantizar la igualdad real de oportunidades y trato desbrozando los impedimentos sociales y culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos. Las relaciones de poder entre hombres y mujeres han sido históricamente desiguales y, si bien, se produjeron grandes e importantes cambios en las últimas generaciones, las mujeres siguen siendo, en la actualidad, un grupo desaventajado frente a los hombres en múltiples contextos. Tal persistencia, ha sido motivo de preocupación por parte del Comité CEDAW que, durante el 46º período de sesiones desarrollado en julio de 2010, adoptó las Observaciones finales a Argentina (CEDAW/C/ARG/6) en las cuales instó a nuestro país a combatir la segregación ocupacional y a alentar a la mujer a buscar empleo en disciplinas no tradicionales, entre otras”. “En el ordenamiento jurídico nacional, constituye una referencia obligada en el tema, ley 26.485 (B.O. 14/04/2009), que, luego de establecer que violencia laboral contra las mujeres es aquella que `discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad y permanencia en el mismo´ (art. 6º inc. c) y decreto 1011/2010), dispone que el Estado Nacional debe implementar el desarrollo de acciones prioritarias, concretamente a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, referidas a desarrollar programas de sensibilización, capacitación e incentivos a empresas para eliminar la violencia laboral contra las mujeres, debiéndose respetar el principio de no discriminación `El acceso al puesto de trabajo, en materia de convocatoria y selección;..´ (cfr. art. 11, apartado 6, inc. a), pto. 1) y, ver también Recomendación General CEDAW Nro. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, 26 de julio de 2017) Por ello, comprobada la conducta discriminatoria por parte de las demandadas […], el contexto normativo supranacional, constitucional y legal, exige ordenar su cese inmediato y disponer, en consecuencia, acciones positivas tendientes a reconducir aquellas construcciones sociales y culturales generadoras de situaciones de ilegítima desigualdad, para asegurar la igual real de oportunidades de las mujeres para acceder a los puestos de conductoras del sistema de transporte público de pasajeros”. “Ahora bien, esta conclusión exige establecer un cupo equitativo y razonable que permita dejar atrás la inicua e intolerable desigualdad producida por la discriminación de género llevada a cabo por las demandadas. Para ello, consideraré analógicamente, la pauta objetiva establecida por el legislador en materia sindical en la ley 25.674 (B.O.: 29/11/2002) que, específicamente, dispone que `la representación femenina en los cargos electivos y representativos de las asociaciones sindicales será de un mínimo del 30% (treinta por ciento), cuando el número de mujeres alcance o supere ese porcentual sobre el total de los trabajadores´ (arts. 3º de la ley 25.674 que modificó el art. 18 de la ley 23.551, y 4º del decreto 514/03). Dicho porcentual reconoce como antecedente inmediato la ley 24.012 (B.O.: 6/12/1991) en cuanto establecía que, en las listas de postulantes que se presentaran para las elecciones nacionales, debían `…tener mujeres en un mínimo del 30 % de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas´ (art. 1º) y, si bien, esta norma había sancionada antes de la reforma constitucional del ‘94, el constituyente en la Disposición Transitoria Segunda, específicamente, había dejado establecido que `las acciones positivas a que alude el artículo 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine´. Esta previsión del constituyente, al establecer ese piso del 30%, y, en especial, el compromiso constitucional con la igualdad, determinó la sanción de la ley 27.415 (B.O: 15/12/2017) que estableció la `Paridad de género en ámbitos de representación política´.”. “Por ello, toda mujer que cuente con la Licencia Nacional Habilitante (LNH) para conducir transporte de pasajeros […] que desee ser conductor de colectivos o ómnibus deberá expresar su pretensión mediante nota dirigida a la CTIO, organismo al cual deberán remitirse las empresas aquí demandas a los fines de tomar nuevo personal, a partir de la fecha del presente decisorio y hasta tanto se alcance el porcentual establecido (v.gr.: 30%). Para así resolver, observo que fue la propia Autoridad Administrativa del Trabajo la que, ante la denuncia efectuada […], resolvió remitirla a la CTIO, circunsancia que, más allá del reproche que podría suscitar la falta de una respuesta concreta por parte de este órgano […], pone de relieve que sería, precisamente, la CTIO la más idónea para receptar las notas de las mujeres que deseen ser chóferes de colectivos, en cuyo ámbito deberá existir una lista de aspirantes”. “Esta previsión no implica –claro está– que para acceder al puesto de trabajo resulte suficiente que la mujer cuente con la Licencia Nacional Habilitante (LNH), pues, a la luz del art. 16 de la Constitución Nacional, es clave la idoneidad de aquélla, la cual, lógicamente, deberá ser valorada en cada caso concreto, con criterios objetivos y razonables, por la empresa que pretenda incorporar un chofer. Es decir, si bien la licencia constituye una condición necesaria no alcanza por si sola para acceder a un puesto en una empresa, pues –insisto– en el caso de producirse una vacante, cualquier postulante deberá demostrar en concreto su idoneidad para desempeñarse en la tarea, acreditando los requerimientos psicofísicos y superando la prueba de conducción que las empresas efectúen, aplicando pautas uniformes que excluyan cualquier discriminación al contratar chóferes…”. “La solución propuesta […] compatibiliza con la libertad de contratar de las empresas, reconocida en el art. 14 de la Constitución Nacional, la cual debe ser ejercida en forma razonable (arg. arts. 28 de la CN y doct. Fallos 247:121) y, por ello, no puede oponerse, de manera infundada y arbitraria, a la garantía de igualdad, sustentada en la Constitucional Nacional, Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y normas legales que proscriben terminantemente la discriminación […]. Por ello, debe permitirse, por un lado, que toda mujer que reúna los requisitos para desempeñarse como chófer de colectivo pueda tener la oportunidad real de ingreso, y, por el otro, que las empresas contraten a cualquier mujer que deseen incorporar como chófer, en la medida que reúna los mismos requisitos de admisibilidad que se exige para contratar conductores de sexo masculino”. “El porcentaje establecido y la modalidad de incorporación prioritaria de mujeres no podrán ser omitidos, salvo en caso de no existir mujeres en la lista que llevará a cabo la CTIO. En tales circunstancias, si las empresas aquí demandadas decidieran contratar un chófer, deberán obtener previamente de dicho organismo la constancia respectiva […]. Asimismo, para garantizar el cumplimiento de la sentencia las empresas aquí accionadas deberán presentar ante la CTIO informes anuales a fin de demostrar la contratación del personal femenino hasta cumplir el cupo del treinta por ciento (30%) que deje propuesto; a cuyo efecto deberán adjuntar constancia certificada expedida por la AFIP en la que se dará cuenta de la nómina de personal contratado en el período respectivo. En caso de incumplimiento, las demandadas serán pasibles de multas, las cuales, eventualmente, se fijarán en la etapa de ejecución. Para así resolver tengo en cuenta que la CTIO prevé, entre sus acciones, la de `promover la fiscalización del cumplimiento de las normas que establecen la no discriminación y la igualdad de oportunidades en el trabajo´ (Resolución MTEySS Nro. 146/2012…)”. “Al respecto, deben considerarse como contenidos mínimos: (a) equilibrar la participación de las mujeres en el proceso de reclutamiento, selección y contratación del personal; (b) utilizar en el proceso de selección y contratación, procedimientos y políticas de carácter objetivo basadas en principios de mérito y capacidad; (c) establecer que, ante igualdad de condiciones en el momento de acceso al empleo, se propicie la contratación de la persona que pertenezca al género subrepresentado; (d) fijar criterios para que las ofertas de empleo estén redactadas de modo que no contengan mención alguna que induzca a pensar que están dirigidas única y exclusivamente a los varones;[…] y (e) garantizar la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso (arg. ley 24.576 – Capítulo VIII de la LCT). Asimismo, […] las empresas deberán acreditar en la causa que en la realización del Protocolo de Buenas Prácticas para la selección de personal participaron los representantes de los/las trabajadores/ras; el cual deberá ser acompañado en el plazo de seis (6) meses desde la fecha del presente decisorio, bajo apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento (arts. 804 del CCyCN y 37 del CPCCN)”. 2. Voto del juez Pirolo “Tal como lo sostuve al votar en la causa `Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ Amparo´ (SD Nro. 95.075 del 25/06/2007), la garantía constitucional de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar y, en su caso, de elegir con quién. Ésta, en sus diferentes aspectos, debe ser protegida –tanto como el derecho de igualdad ante la ley (arg. art. 16 de la CN)–, razón por la cual considero que la intromisión que implica sobre dicha libertad el hecho de que las empresas demandadas deban contratar en el futuro personal femenino hasta alcanzar el cupo del treinta por ciento (30%), se justifica, en el caso particular de autos, en la obligación estatal de desmantelar situaciones de sometimiento de grupos o de desigualdad estructural, a las que me he referido, las cuales […] `…en tanto provocadas por extendidas prácticas sociales, sólo pueden ser revertidas por una fuerte intervención estatal, que en este caso se expresa en la obligación de contratar´…”. “Esta es la télesis que se desprende del reiteradamente mencionado fallo `Sisnero´ (Fallos 337:611 y, asimismo, CNCiv., sala H, 16/11/2002, Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A.), en el cual, compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino y, en particular, la obligación que pesa sobre éste de adoptar medidas positivas para revertir situaciones discriminatorias existentes en la sociedad, se justificó la limitación de la libertad de contratar, por cuanto sólo por medio de esta restricción podía empezar a revertirse y desmantelarse la práctica social que mantenía a las mujeres fuera de esferas relevantes de la vida social”.

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Tribunal

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II

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