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Jurisprudencia: NJM (causa Nº 16005)

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Titulo

NJM (causa Nº 16005)

Hechos relevantes del caso

Un niño con discapacidad (Síndrome de Tourette) fue tratado por distintos médicos mediante el uso de medicina tradicional. Los síntomas que sentía, sin embargo, empeoraron. Por ese motivo, la madre y los abuelos maternos del niño, realizaron una investigación particular de los efectos del consumo medicinal de Cannabis y mantuvieron contacto con otras familias con problemáticas similares. Entonces, decidieron suministrarle gotas de aceite de Cannabis y observaron mejorías que fueron certificadas por una médica especialista en psiquiatría. En consecuencia, iniciaron, por su propio derecho y en representación del niño JN, una acción de amparo contra el Estado Nacional para que se le suministren aceites, cremas y material vaporizable de cepas identificables de Cannabis con balances variados de CBD y THC en cantidad suficiente para su rotación permanente. Además, solicitaron, como medida cautelar, la autorización para el cultivo de Cannabis en su domicilio particular para consumo medicinal del niño.

Categoria

Jurisprudencia Nacional

Fecha

02/07/2018

Voces CSJN

ACCION DE AMPARO; MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA; DERECHO A LA SALUD; PERSONAS CON DISCAPACIDAD; INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO; CANNABIS; MEDICAMENTOS; NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES; MEDIDAS CAUTELARES;

Decisión y argumentos

El Juzgado Federal de Viedma hizo lugar a la medida cautelar innovativa y autorizo a la madre y a los abuelos del niño a cultivar plantas de Cannabis en la cantidad necesaria con exclusivo destino medicinal del niño. “[L]a pretensión cautelar no está dirigida a exigir la imposición de una prestación concreta al Estado Nacional como demandado en estos actuados, sino que, como se ha señalado, procura obtener la protección legal a la que los amparistas esgrimen tener derecho para el cultivo en el ámbito privado y en forma temporal de la sustancia vegetal denominada `Cannabis sativa´, en diferentes cepas con exclusivo fin medicinal, frente a la amenaza de verse sometidos a la persecución penal estructurada por los arts 14 y 5 inc.a) y e) en relación con el penúltimo párrafo de la ley 23.737, como instrumento para resguardar la salud del menor”. “El examen de los antecedentes reseñados revela que la autorización para autocultivo de la sustancia vegetal en cuestión, si bien está sugerida en evitar que los responsables puedan verse perseguidos por una infracción de tipo penal, se asienta esencialmente en la mejora en la salud y calidad de vida del menor J. afectado por una enfermedad incapacitante, la que según se viese en el informe médico referenciado en extenso, solo pudo ser alcanzada hasta el momento y ante la respuesta negativa a productos farmacológicos prescriptos, con el suministro del aceite cannabico”.“Desde esta perspectiva –la protección de la salud del menor– en coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Publico Fiscal y la Defensoría Oficial, asumo la verosimilitud del derecho proclamado bien surge acreditada con el resultado del informe de la Dra. Romero, dado que allí se vuelcan los efectos positivos del tratamiento con el aceite de Cannabis que se pretende continuar bajo la modalidad de autocultivo, pues en el mismo se evalúa en concreto una minoración de los síntomas de la enfermedad, desaparición de los efectos secundarios de la medicación que se le venía suministrando y, primordialmente, el buen desempeño que con ese tratamiento paliativo ha experimentado J. según los informes escolares reflejados, dando cuenta que se encuentra con un mejor rendimiento escolar y con recuperación de sus habilidades para socializar, aspectos de su desarrollo que aparecían relegados por las barreras que le impone el Síndrome de Tourrete padecido en función de los indeseados tics motores y vocales y trastornos asociados en detrimento de las capacidades del niño –…expedido en el marco de la ley 24091–, sin que a su vez haya presentado síntomas psicóticos por la exposición al THC...”. “[E]l suministro del aceite de Cannabis viene brindando una mejora en la salud de J y en su calidad de vida en general, lo que encuadra con el estándar de protección al que se aspira, siempre que la salud desde el punto de vista normativo, tiene una entidad y jerarquía que ha sido sentada por la CSJN en diversos fallos con particular consideración a lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), en donde se resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4º, inc. 1º y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–, del art. 24, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en particular del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PISDEC) que define a la salud como `el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental´. Esta protección, y en atención a los valores aquí involucrados, se ve acentuada a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, al cual se encuentra adherida nuestro país y forma parte de nuestro derecho interno por operatividad del aludido artículo 75, inc. 22 de la Ley Fundamental”. “Si bien la pretensión cautelar no se asienta en este marco normativo, sino que por el contrario, es la demora en su efectiva aplicación por el Estado Nacional la que da pábulo a la autorización temporal para el autocultivo, se observa en definitiva que según el citado dispositivo legal, el uso del Cannabis se encuentra habilitado bajo ciertas condiciones para patologías reglamentadas o prescriptas, como así también la importación del producto. En relación a esto último, bien podría alertarse sobre que la necesidad que sostiene la pretensión de autocultivo podría verse solventada con la importación del aceite de Cannabis y sus derivados, sorteando con ello los eventuales riesgos asociados al consumo de un producto elaborado de modo `casero´ y que no tiene supervisión estatal –aunque si sujeto también a la exigencia de la incorporación al programa establecido por la ley (arts. 2 y 7 ley 27350 y su dcto. 738/2017)– y con ello a la perjudicial demora que se pretende conjurar”.“En síntesis pueden extraerse del nuevo informe brindado por la Dra. Romero, aspectos importantes en este análisis preliminar, pues reafirman que la eficacia de su efecto terapéutico […], se apoya en la sinergia de los componentes primordiales de THC y CBD obtenidos de la planta que se denominó `efecto séquito´ y que, en razón de ello, se requiere una variedad de ese vegetal para lograr esa interacción, así como, en una combinación de esos componentes de acuerdo a lo explicado por la experta (quimiotipo I, II, III), la mayor eficacia según las necesidades de la sintomatología, a lo que se le adiciona la ausencia de todo efecto secundario riesgoso para la salud del menor por el consumo de tales componentes, como de igual modo se descarta que en su proceso de elaboración del preparado, los componentes utilizados puedan arrojar un efecto nocivo dado que son aptos para el consumo humano”. “El análisis del planteo hasta aquí efectuado me lleva a asumir no solo las bondades que traería aparejado para el menor el suministro del preparado del Cannabis a partir del autocultivo de las plantas del vegetal, sino además que se encuentra exento de riesgos para el pequeño según la versión médica acompañada, lo que me permite seguidamente abordar el aspecto que motivara esta cautelar […] y que tiene que ver con la prohibición que la ley penal impone respecto de conductas cuya autorización se procura efectivizar cautelarmente, particularmente a partir de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 23737 que castiga a quien siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes para consumo personal. Con este punto de partida, debe recordarse que la citada ley penal fue objeto de reproche constitucional en los precedentes de la CSJN `Bazterrica´ y `Arriola´ desde la perspectiva que su aplicación en determinados supuestos importaba una invasión a la autonomía personal y la privacidad con lesión al art. 19 de la CN, cuando el uso personal de los estupefacientes se realice en las condiciones que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. En el último precedente citado, con basamento en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos incorporados con la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22), el Alto Tribunal recordó el derecho a la privacidad y su vinculación con el principio de `autonomía personal ´ destacando que a nivel interamericano se ha señalado que el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Y en lo atinente a la preservación de la salud, los instrumentos internacionales han subrayado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas y, en el marco de la referencia a la adicción como un problema de salud, se señaló que el derecho a la salud no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para así contornear su genuino perfil, reconociendo que no puede sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado de abordar la problemática de aquéllos a quienes los afecta, ni puede entenderse como una forma válida de cumplir con la obligación constitucional de proteger la salud”. “Como puede observarse de esta breve referencia a los precedentes jurisprudenciales citados, existe un espacio dominado por la autonomía personal que por imperativo constitucional queda a resguardo de toda persecución de la ley penal por parte del Estado. En este caso puntual ello se aprecia claramente explicitado por parte del Ministerio Público Fiscal, quien en su condición de titular de la acción penal, en su meduloso dictamen se ha pronunciado en forma favorable al acogimiento de la cautelar, precisamente considerando que `…la situación encuadraría dentro de aquellas conductas o acciones privadas que la Constitución ha querido proteger y garantizar dejándolas exentas de la autoridad de los magistrados en virtud de que permanecen en el ámbito privado y no afectan los derechos de terceros´”. “De este modo asumo que las particularidades del supuesto en análisis dan cuenta de que la pretensión de autocultivo, basado en la falta de operatividad, de momento, en la ley 27.350 está fincada en un estricto uso medicinal, destino que impone poner en balance el derecho a la salud de un menor de edad portador de una enfermedad incapacitante y sujeto de una preferente tutela constitucional, en tanto que –como se viese– la Convención sobre Derechos del Niño ratificado por ley 23849 establece una pauta axiológica insoslayable como lo es la atención del interés superior del niño (art. 3 CDN). Con ese objetivo, va de suyo que el contexto de consumo del producto del vegetal cannábico no puede ser otro que el de un ámbito privado y familiar, promovido por una decisión de igual tenor que marca una frontera exenta de toda injerencia estatal según la doctrina de orden constitucional del Máximo Tribunal de la Nación elaborada en torno al citado art. 19 de la CN, a lo que se le adiciona que su cultivo y elaboración del preparado terapéutico, sin efectos nocivos a la salud según aseverara la Dra. Romero, tendrá también lugar en un estricto ámbito privado […], sin mengua del compromiso que expresamente se requiera como condición de ejecución de esta medida. Consecuentemente todo hasta aquí desarrollado conduce a considerar que se encuentra acreditada la apariencia del buen derecho que circunda la pretensión cautelar en análisis”.

Otra jurisprudencia relacionada

Prieto (causa Nº 54057); Madre e hijo (causa Nº 21814); Toranzo (causa N° 2995) 

Tribunal

Juzgado Federal de 1a Instancia de Viedma

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