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Jurisprudencia: CELS (causa Nº 3061)

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Titulo

CELS (causa Nº 3061)

Hechos relevantes del caso

El Centro de Estudios Legales y Sociales, la Comisión Argentina para Refugiados y Migrantes y el Colectivo por la Diversidad presentaron una acción de amparo colectivo e impugnaron el decreto de necesidad y urgencia Nº 70/17, modificatorio de la ley 25.871, por considerar que resultaba violatorio del principio de legalidad y del debido proceso. El juzgado de primera instancia rechazó la acción. Contra tal decisión los actores interpusieron un recurso de apelación.

Categoria

Jurisprudencia Nacional

Fecha

22/03/2018

Voces CSJN

MIGRANTES; MIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR; EXTRANJEROS; DECRETO; REFORMA LEGAL; DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD; EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS; PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO; DEBIDO PROCESO; VULNERABILIDAD; IGUALDAD; NO DISCRIMINACIÓN; CONTROL JUDICIAL; REVISION JUDICIAL; DERECHO DE DEFENSA;

Decisión y argumentos

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con voto de los jueces Treacy, Alemany y Gallegos Fedriani, hicieron lugar a las apelaciones deducidas por los recurrentes, revocaron la sentencia de primera instancia y declararon la inconstitucionalidad del decreto Nº 70/2017. “[C]on respecto al plazo de tres días previsto para interponer el recurso administrativo ante el Director Nacional de Migraciones, y para deducir el recurso judicial, previstos en los artículos incorporados como 69 quinquies y septies de la ley 25.871, cabe señalar que el caso de Fallos 333:1891, consid. 31º, la Corte Suprema declaró inconstitucional el plazo de tres días para apelar una sanción contravencional por considerarlo exiguo y violatorio del debido proceso. Al respecto, sostuvo que `…un recurso de apelación que debe ser presentado ante la autoridad policial en el término de tres días, fundamentado en el mismo acto, bajo apercibimiento de tenérselo por no interpuesto o declarar su admisibilidad….sin haber contado –como en el caso– con asistencia letrada, en modo alguno puede ser calificado `ex ante´ como efectivo en los términos indicados. En este sentido, y con relación a este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el deber de control judicial de las detenciones administrativas o policiales exige algo más que un recurso eventual, y dependiente de la voluntad del afectado…´. Al respecto, lo sostenido en la sentencia apelada con respecto a que el procedimiento sumarísimo tiene plazos abreviados similares a los establecidos en la ley 16.986 y en la ley 23.098, cabe señalar que ambos están previstos en el artículo 43 de la Constitución Nacional, y han sido concebidos como rápidos y expeditos a fin de conjurar los efectos de actos lesivos o detenciones arbitrarias; constituyen remedios constitucionales cuya finalidad consiste en proteger las garantías individuales y no pueden ser interpretados en desmedro de ellas y, en todo caso, el vencimiento de los plazos en cuestión no impide de modo definitivo a los afectados la defensa en juicio de los derechos vulnerados en la medida en que disponen de otras vías para obtener su tutela. En consecuencia, corresponde admitir los agravios expuestos sobre este punto, ya que el plazo cuestionado vulnera de manera manifiesta la garantía del debido proceso” (voto del juez Alemany). “[L]o que debe constituir una medida instrumental, pues la privación de la libertad del migrante tiene la sola finalidad de hacer efectiva la orden de expulsión, se convierte de hecho en una detención arbitraria, ya que en la práctica la duración de los procedimientos administrativos y judiciales (no obstante el carácter breve y perentorio de los plazos, y tal como sucede en los juicios de amparo y en los procesos sumarísimos) se extiende durante meses o años; y no se advierte por qué razones esas mismas circunstancias no habrán de repetirse en los procedimientos migratorios. El mero hecho de que la persona `retenida´ sea puesta a disposición del juez con competencia para revisar el acto administrativo que determina su situación migratoria constituye una formalidad necesaria, pero no es un remedio útil y efectivo cuando se trata preservar la libertad personal y el derecho de no ser sometido a detenciones arbitrarias; ya bien porque carecen de fundamento, o porque se extienden más allá del tiempo necesario para cumplir la función instrumental que es propia a esta clase de medidas; desde que el magistrado está vinculado por la norma que aplica...” (voto del juez Alemany). “Por otra parte, cabe tener presente que en el artículo 70, segundo párrafo, de la ley 25.871 ya se establecía que `excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificaren, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida´, de modo tal que el régimen preexistente ya contenía las previsiones necesarias para resolver situaciones verdaderamente excepcionales, sin que aparezca como razonable la introducción de una suerte de restricción de la libertad personal por tiempo indeterminado. En tales condiciones, corresponde admitir los agravios expuestos al respecto en la medida en que el precepto cuestionado aparece como manifiestamente arbitrario” (voto del juez Alemany). “[R]esulta objetable lo establecido en el artículo incorporado como 62 bis por el artículo 7º del decreto 70/17, en el que se dispone que `el otorgamiento de la dispensa establecida en los artículos 29 y 62 de la presente ley será una facultad exclusiva de la Dirección Nacional de Migraciones, no pudiendo ser otorgada judicialmente´. En tal sentido, es del caso señalar que el derecho a la reunificación familiar establecido en el artículo 10 de la ley 25.871 deriva de lo establecido al respecto en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y, por otra parte, que si bien todo derecho es susceptible de ser reglamentado razonablemente, ninguno de ellos puede ser sustraído del control judicial. En tales condiciones, la prohibición de que los jueces conozcan sobre ese aspecto, del que en definitiva depende la suerte final del procedimiento migratorio, no se ajusta a los estándares constitucionales básicos que rigen en la materia […]. En virtud de ello, cabe concluir que el precepto impugnado es manifiestamente contrario al derecho de defensa en juicio” (voto del juez Alemany). “Más allá de la relevancia que puedan tener estos datos para establecer políticas públicas en materia criminal o las derivaciones que pudieran extraerse de ello a los fines de perfeccionar la legislación migratoria, la fundamentación estadística no parece justificar que se eluda la intervención del Congreso mediante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. En todo caso, pueden existir razones que podrían hablar de la conveniencia de modificar la regulación existente –cuestión que, vale aclararlo, es ajena a la competencia de los tribunales–, pero el decreto no expone razones válidas –dadas las deficiencias que presenta en el análisis de las estadísticas– para sostener la necesidad inmediata de modificar la ley eludiendo la participación del Congreso mediante el procedimiento legislativo ordinario” (voto del juez Treacy). “Por otra parte, si se considera el Decreto Nº 70/2017 como un acto administrativo, como también lo es (en este caso, de alcance general) se advierte un vicio en su finalidad. El artículo 7º inciso f) de la Ley Nº 19.549 se refiere al principio de proporcionalidad al establecer que `[l]as medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a [la] finalidad´ del acto, esto es, los `[fines] que justifican el acto, su causa y objeto´. En el caso, el decreto contiene en sus fundamentos referencias a las vinculaciones entre la condición de extranjero y la criminalidad, y en particular con la `narcocriminalidad´. Sin embargo, regula un procedimiento especial que va más allá del tipo de delitos que se pretende combatir. El llamado `Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo´ se aplica a todas las personas migrantes, sin importar el delito cometido; cualquiera fuera éste, y aún en casos de infracciones administrativas, se aplica el procedimiento especial de que se trata. Sin ingresar por ahora a las deficiencias que pueda contener esa regulación, lo cierto es que se verifica en este punto lo que se denomina una `desviación de poder´, vicio que afecta a la finalidad como elemento esencial del acto (arg. art. 7º inc. f) en concordancia con el art. 14 inc. b) de la Ley Nº 19.549). En otras palabras, aun admitiendo que una regulación determinada puede perseguir un fin estatal legítimo, el contenido de ella debe guardar relación con los propósitos que se invocan en su fundamentación” (voto del juez Treacy). “En este punto, debe observarse también que el colectivo al que se refieren estas modificaciones de la ley migratoria, constituye un grupo vulnerable, en situación de inferioridad en cuanto al ejercicio real y efectivo de sus derechos. El decreto no hace más que perpetuar esta situación de sometimiento, respecto de todos los migrantes, ya que no se limita a los casos de quienes tienen antecedentes penales o específicamente a quienes poseen antecedentes penales por infracciones a la Ley de Estupefacientes. A la luz de las consideraciones precedentes cabe concluir que no se verifican los presupuestos materiales para el ejercicio de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, de conformidad con el artículo 99.3 CN” (voto del juez Treacy) “Por cierto, cuando se trata de un decreto que invoca razones de necesidad y urgencia y el Congreso no se ha expedido, como ocurre en este caso, el control judicial de los presupuestos fácticos de aquél cobra mayor relevancia. Ello no implica negar la posibilidad de que existan situaciones excepcionales en que sea necesario que el Poder Ejecutivo adopte medidas de carácter urgente, pero tales causales se encuentran tasadas en la Constitución, y no es suficiente sostener que se trata de una materia no prohibida para ejercer la facultad del artículo 99.3 CN…” (voto del juez Treacy). “[L]os argumentos basados en la soberanía estatal, como fundamento para legislar en esta temática, deben ponderarse a la luz de la vigencia de los derechos humanos sin discriminación. Concretamente, se ha admitido que `el Estado [puede] otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto a los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos´. Entre otras medidas, y a título de ejemplo, la Corte Interamericana se refiere a mecanismos de control e ingresos y salidas de migrantes indocumentados al territorio nacional, `los cuales deben aplicarse siempre con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana´...” (voto del juez Treacy). “En este tipo de casos, existe una obligación por parte del Estado de evitar situaciones de discriminación tanto de iure como de facto. Por cierto, en caso de realizar distinciones normativas, puede postularse que el Estado debe acreditar que la regulación persigue un fin estatal sustancial, que los medios promueven ese fin y que no existen medios alternativos menos restrictivos de derechos para alcanzar el fin perseguido, conforme al estándar establecido por la Corte Suprema […]. Este criterio, establecido precisamente en casos en que se discutía la validez de normas que distinguían a personas sobre la base del `origen nacional´, resulta de particular aplicación en relación con el Decreto Nº 70/2017, que se refiere a un colectivo vulnerable y con dificultades jurídicas y fácticas de acceso a la justicia para la defensa de sus derechos” (voto del juez Treacy). “El decreto cuestionado establece una serie de restricciones al derecho al debido proceso que no se compadecen con los fines que declara perseguir la norma. Además de los defectos en la fundamentación del estado de necesidad para su dictado (y que por sí solos determinan su invalidez), se advierte que las medidas que constituyen el objeto del acto no guardan proporcionalidad ni razonabilidad con los fines que se pretende alcanzar, pues, a partir de la vinculación que se arguye entre criminalidad y migrantes, se establece un mecanismo sumarísimo de expulsión aplicable a cualquier extranjero, sin consideración a sus circunstancias personales, tenga o no antecedentes penales” (voto del juez Treacy). “[S]i bien el juez de grado procuró una interpretación conforme a la Constitución de la norma impugnada, estableciendo que debía asegurarse el acceso a la asistencia jurídica gratuita y a un intérprete de ser necesario, tales consideraciones son insuficientes para salvar la validez de la norma. En efecto, en los procesos migratorios que puedan llevar a la expulsión o deportación de extranjeros deben asegurarse ciertas garantías mínimas, cuyo contenido coincide sustancialmente con las enumeradas en el artículo 8.2 de la Convención Americana […]. Debe recordarse la obligación de los tribunales de realizar un control de convencionalidad en los casos en que se invocan derechos protegidos por la Convención Americana […], a fin de evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional” (voto del juez Treacy). “En otro orden de consideraciones, se observa que el decreto restringe explícitamente la posibilidad de un control judicial suficiente sobre los actos de la autoridad administrativa, principio establecido desde antiguo por nuestra jurisprudencia, […]. En efecto, el migrante tiene derecho a cuestionar las razones esgrimidas por la autoridad administrativa para ordenar su expulsión y, en particular, el criterio de ésta en cuanto a la dispensa de la expulsión por motivos de reunificación familiar. Sin embargo, el decreto pretende convertir a la Dirección Nacional de Migraciones en el intérprete final de dicha causal de dispensa (cfr. art. 7º), desconociendo las facultades judiciales en materia de revisión de los actos administrativos y el deber del Estado de proporcionar una tutela administrativa y judicial efectiva […], que obviamente se extiende a las personas migrantes” (voto del juez Treacy) “En definitiva, el decreto cuestionado en autos no sólo constituye una apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la legitime, sino que también recoge en su articulado soluciones que son incompatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que forman parte de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales en la materia (art. 75.22 CN). Esto, en el contexto de una normativa que se refiere a un grupo vulnerable y que presenta caracteres regresivos en relación con la legislación previa, en especial en lo relativo a la garantía del debido proceso en el procedimiento migratorio” (voto del juez Treacy). “[L]a Comisión Interamericana sostiene que los diferentes escenarios que plantea la migración internacional sitúan a los migrantes frente a distintos procedimientos judiciales y administrativos que tienen implicaciones directas sobre la garantía y el ejercicio de sus derechos humanos. La Comisión ha remarcado que estos procedimientos van desde los procedimientos migratorios que se dan al ingresar a un país, al solicitar la residencia o regularización y, en especial, los procesos de expulsión o deportación, hasta aquellos tendientes a dirimir controversias sobre derechos laborales y de seguridad social, así como aquellos relativos al acceso a derechos económicos, sociales y culturales” (voto del juez Gallegos Fedriani). “[A]tento al carácter de los derechos en juego, se advierte que las disposiciones contenidas en el Decreto Nº 70/2017 modifican una ley dictada por el Congreso Nacional, estableciendo condiciones regresivas en materia de protección de los derechos humanos. Al respecto, se ha dicho que la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más importante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo (Opinión Consultiva OC-6/86, Comisión Interamericana de Derechos Humanos)” (voto del juez Gallegos Fedriani). “[N]o hay dudas respecto a la especial consideración que los instrumentos de derechos humanos establecen respecto a los derechos de los migrantes y el debido proceso, motivo por el cual no aparece como razonable ni tampoco con la necesidad y la urgencia que requieren este tipo de decretos, la decisión de limitar y restringir los derechos de los migrantes sin el dictado de una ley formal dictada por el Congreso Nacional” (voto del juez Gallegos Fedriani).

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Tribunal

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V

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