Decisión y argumentos | El Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario hizo lugar a la demanda, impugnó la maternidad de la madre
gestante y emplazó al niño como hijo de la pareja. Asimismo, impuso la obligación de hacerle saber a su hijo la manera
en que fue concebido.
“De las tres posiciones existentes en el derecho comparado frente a la gestación por sustitución: 1) abstención, 2)
prohibición o 3) regulación, Argentina adoptó una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento
civil y comercial, como sí lo estaba en el anteproyecto, la admisibilidad de este tipo de gestación con reglas propias
con una decisión final judicial de autorización. En entendimiento original, la filiación quedaba determinada
entre el niño nacido y el o los progenitores procreacionales mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o
los mentados y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”.
“De las constancias de autos emerge que: a) todas las personas involucradas han tenido como norte el interés superior
del niño; b) la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee
buena salud física y psíquica; c) uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; d)
los peticionantes no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus
gametos; f) la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; g) la gestante ha parido dos hijos en su unión matrimonial
antes del caso bajo análisis; h) la gestante ha prestado su vientre en forma libre, luego de un profundo análisis
dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; i) el recurso de éstas técnicas fue utilizado como última alternativa
por los peticionantes ante la infructuosa espera en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva”.
“Esta mujer, `ser luminoso´ (en siete artículos el Código Civil y Comercial designa como sinónimo de parir la que
da a luz) que llevó adelante el embarazo, fue suficiente y plenamente informada sobre la situación que libremente
aceptó, anoticiada y asesorada legalmente de los posibles riesgos, no sufrió ningún tipo de explotación, posibilitó el
tratamiento y control necesarios para la transferencia embrionaria de los progenitores procreacionales. En síntesis
la mujer gestante obró con pleno y libre consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidió, con el
asentimiento de su marido, llevar adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que naturalmente no
pueden tener hijos, fines que son acordes a los requisitos que exigía el proyecto”.“Debe admitirse la existencia de una disociación entre la maternidad genética que en el caso fue anónima, la maternidad
gestacional y la voluntad procreacional donde uno de los integrantes del matrimonio que propicia la modificación
de la partida de nacimiento además aportó su esperma, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana
asistida, y permitir la construcción de un vínculo parental conforme ese anhelo”.
“Debe admitirse la existencia de una disociación entre la maternidad genética que en el caso fue anónima, la maternidad
gestacional y la voluntad procreacional donde uno de los integrantes del matrimonio que propicia la modificación
de la partida de nacimiento además aportó su esperma, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana
asistida, y permitir la construcción de un vínculo parental conforme ese anhelo”.
“A esto debe sumarse el reconocimiento expreso dentro de los principios generales receptados para los procesos de
familia, junto con el de la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y
acceso limitado al expediente, el de facilitar el acceso a la justicia especialmente tratándose de personas vulnerables
y finalmente la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tenerse
en cuenta el interés superior de esas personas. (art. 706 Código Civil y Comercial)”.
“[C]orresponde hoy tutelar los derechos emergentes del niño concebido por la voluntad procreacional de quienes
hoy peticionan la modificación del acta de nacimiento y consecuentemente la impugnación de la maternidad, por
no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo, para forjar decididamente lazos jurídicos con quienes ha asumido
decididamente su rol, con afectos y seguridad a esa relación familiar que se forjó desde el día del nacimiento, (arg.
arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Constitución nacional)”.
“Ello supone el acceso para las personas del mismo sexo, a los beneficios asociados al matrimonio: de asistencia, alimentos,
solidaridad, beneficios sucesorios, a la vivienda familiar, en la toma de decisiones médicas, etc, pero cuando
el matrimonio está compuesto por dos hombres sus derechos a la progenitura está circunscripto a la adopción, lo
cual restringe por discriminación indirecta, esto es por un comportamiento legal aparentemente neutro pero con
resultado desfavorable en comparación con los derechos contemplados en la Constitución y tratados internacionales
de Derechos Humanos respecto del matrimonio unisexual de dos mujeres”.
“Además de los razonamientos precedentes, debe admitirse la presentación efectuada por el matrimonio que detenta
la voluntad procreacional respecto al niño, como una respuesta jurisdiccional encaminada a promover la igualdad
de posibilidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a
los hombres que necesariamente deben recurrir a la adopción cuando deberían gozar de idéntico derecho que las
mujeres a la gestación por sustitución a fin de lograr su ansiada progenitura”. |