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Jurisprudencia: PMA (causa Nº 233438)

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Titulo

PMA (causa Nº 233438)

Hechos relevantes del caso

El padre de un niño inició una acción de cambio de tenencia [cfr. el Código Civil vigente al momento de los hechos] respecto de su hijo RJ, quien se encontraba al cuidado de su madre. En su presentación, el actor expresó que su hijo le manifestó que lo incomodaba la relación de pareja que su madre mantenía con otra mujer.

Categoria

Jurisprudencia Nacional

Fecha

06/05/2015

Voces CSJN

LGBTIQ; NO DISCRIMINACIÓN; CUIDADO PERSONAL; INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO; CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO; DERECHO A SER OIDO; NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES; IGUALDAD;

Decisión y argumentos

El Juzgado de Familia 2da Nominación de Córdoba hizo lugar parcialmente al incidente planteado y estableció que el cuidado personal de R sería compartido por ambos progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio paterno. Sin embargo, el tribunal resaltó que de ninguna manera la condición sexual de la progenitora podría ser considerada como elemento determinante a la hora de resolver un pedido de cambio de guarda. “La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores `el Interés superior del niño´, principio que se erige como la directriz rectora ineludible. Esta directiva es receptada asimismo por la 26.061 de `Protección Integral de niñas, niños y adolescentes´ que estipula en su art. 3 que `a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente `la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley´. Ello importa, adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño o adolescente en su calidad de sujeto de derechos; es por ello que las resoluciones que se dicten respeto a la tenencia de hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio. Impuesta entonces al juez la obligación de descubrir, conforme la singularidad del caso traído a resolución, cuál es el curso de acción que llevará a la defensa de dicho interés corresponde ingresar en el análisis de las probanzas arrimadas al proceso. En este caso en particular estamos tratando la guarda de un niño de doce años, quien en virtud del principio de capacidad progresiva que informa nuestro sistema jurídico, posee la determinación necesaria para elegir con cuál de sus padres prefiere estar. Por otra parte, debe considerarse ineludiblemente la tendencia doctrinaria y jurisprudencial plasmada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que propugna como principio general el principio de la capacidad progresiva y el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído”.“[D]ebo poner de resalto que de ninguna manera la condición sexual de la progenitora puede ser considerada como elemento determinante a la hora de resolver un pedido de cambio de guarda, tal como parece pretender el incidentista. Este aspecto de su vida, hace a un área de su privacidad que en nada puede influenciar al analizar en abstracto la mejor capacidad para ejercer el cuidado de su hijo. Por eso resultan sobreabundantes algunas de las explicaciones del Sr. P., como cuando manifiesta que la progenitora `duerme en la misma cama junto a su novia y no tiene ningún reparo frente al niño´, ya que todo padre o madre que rehizo su vida con otra persona, tiene plena libertad para desarrollar su proyecto de vida de pareja, sin que ello importe una tacha en su rol de padre/madre. De otra manera, se obligaría a los progenitores a una especie de `celibato´ frente a sus hijos que resulta a todas luces impropio en un Estado de Derecho, en el que se respetan cabalmente las libertades individuales”. “Cabe preguntarse entonces si ese reproche que realiza M. P., hubiera sido el mismo si la pareja de la Sra. G. F. fuese un varón. Seguramente no. Por eso debe reafirmarse la posición que la sexualidad de la madre no puede tenerse como categoría al momento de realizar el análisis de la viabilidad de lo solicitado por el incidentista. Lo contrario implicaría una mirada discriminatoria en base a la orientación sexual, que está prohibida en nuestro sistema jurídico, según se desprende de lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporado a la Constitución Nacional en el art. 75 inc 22. En este sentido cabe recordar el señero fallo de la Corte Interamericana de Derecho de Justicia en el caso `Atala Riffo y Niñas vs. Chile´ (Sentencia de 24 de febrero de 2012), quien entiende que `un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual´ (Parr. 93)”. “[T]eniendo en cuenta que en las conclusiones de la pericia psicológica realizada, se recomienda que la progenitora realice tratamiento psicológico, insto a la Sra. G. F. a su inicio para tratar la problemática planteada por la perito. También estimo adecuado instar al Sr. P. a realizar un tratamiento terapéutico, ya que de su escrito de incidencia se desprende un rasgo de no elaboración de la sexualidad de su ex pareja, que podría eventualmente influenciar de manera negativa en la relación de sus hijos con aquella”.

Otra jurisprudencia relacionada

 

Tribunal

Juzgado de Familia de Segunda Nominación de Córdoba

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Voces CSJN

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